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Le concept de « contrat-support » : un contrat peut en cacher un autre.


[Intervention prononcée le 17 juin 2013 par Me Christophe Duchange devant le 109ème Congrès des notaires de France, « Propriétés publiques : quels contrats pour quels projets ? »]



[A. Présentation]


(…) Derrière un bail ou une simple vente, peut se dissimuler un marché public, une délégation de service public ou encore une aide encadrée par notre droit interne et le droit de l'Union Européenne.


En d'autres termes « un contrat peut en cacher un autre » ! Ou plus exactement, le contrat peut être le support d'une opération de plus grande ampleur qui va le dépasser


Cette situation constitue un véritable piège pour le rédacteur de l'acte. S'il n'a pas perçu l'existence de cette opération, le notaire ne peut conseiller utilement la personne publique. Les procédures obligatoires ne seront peut-être pas respectées. La sécurité juridique de l'opération toute entière sera exposée. Nous vous proposerons un « point de droit » qui aura pour objectif de faciliter l'analyse de ces montages qui bien que complexes ne sont pas toujours si compliqués.


(…) Voilà, Mesdames, Messieurs, Mes Chers Confrères, les thèmes que nous traiterons ensemble cet après-midi.


Pour vous convaincre de leur importance pratique, je vous propose de vous raconter une histoire. Cette histoire est toute simple, de celles qui sont le quotidien de nos études, elle constituera notre fil directeur. Tout commence par la volonté d'un Maire d'implanter une crèche sur le territoire de la commune.


(…) Il nous demande de préparer un projet d'acte de vente du terrain au profit de cette association. Celle-ci ne disposant pas des fonds propres suffisants pour mener à bien l'intégralité du projet d'implantation de la crèche, la vente se ferait moyennant un prix favorable, inférieur à l'estimation de France Domaines. En contrepartie, l'association aurait l'obligation de respecter les plans de construction élaborés par les services municipaux. L'exploitation de la crèche se ferait conformément à un cahier des charges mis au point conjointement entre la commune et l'association.]

[B. Intervention]


Il nous est demandé de rédiger un acte de vente. Mais s'agit-il d'un simple acte de vente ? Ne risquons-nous pas de passer à côté de la nature réelle de l'opération, plus complexe qu'il n'y paraît : comme un train peut en cacher un autre, un contrat peut en cacher un second d'une autre nature.


Nous ne pouvons pas nous en tenir aux apparences, et devons révéler l'opération contractuelle dans son ensemble en saisissant son objet.


Notre vente au profit de l'association est susceptible de constituer le support d'un marché public, d'une délégation de service public ou d'une aide réglementée.


- Le contrat constitue-t-il le support d'un marché public ?
- Le contrat constitue-t-il le support d'une délégation de service public ?
- Le contrat constitue-t-il le support d'une aide réglementée ?


En quoi le notariat et-il concerné ?


Si un contrat constitue le support d'une telle opération, il convient de conseiller à la commune de vérifier que les procédures de mise en concurrence ou de notification imposées par les textes ont été respectées afin d'éviter tout risque de contentieux sur le contrat.


(…)[Comme il a été dit] le notaire est le « premier contrôleur de la légalité ».


Passons ensemble en revue ces trois notions, non pas à travers une proposition, mais tout simplement comme « un point de droit » sans débat destiné à mettre en exergue un concept développé par nos travaux : celui de « contrat-support ».


(…) [Il existe] trois dangers à écarter !




B1. Premier danger à écarter :
Le contrat constitue-t-il le support d'un marché public ?


Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre certaines personnes publiques et des opérateurs économiques publics ou privés en matière de travaux, de fourniture ou de services. Il s'agit donc d'un achat effectué par une personne publique moyennant un prix.


Par exemple : des travaux faits pour le compte de la commune


Tant le droit interne que le droit de l'Union européenne se saisissent de ce sujet. Cependant, ces deux corps de règles ne coïncident pas parfaitement. S’agissant des marchés de travaux en droit de l’Union Européenne, il suffit que, dépassant un certain seuil, ils répondent aux besoins précisés par la personne publique. En droit interne, il convient en outre que la personne publique soit maître d'ouvrage. Cette condition de maîtrise d'ouvrage n'existe pas en droit de l'Union européenne, ce qui élargit son champ d'application.

Si la personne publique exerce la maîtrise d'ouvrage, l'opération est donc susceptible d'être considérée comme un marché tant en droit interne qu'en droit de l'Union européenne. Si la personne publique n'est pas maître d'ouvrage, l'opération ne sera pas considérée comme un marché en droit interne mais peut l'être en droit de l'Union européenne.


Un contrat "classique" peut donc cacher un marché public lorsque le cocontractant de la personne publique fournit des travaux qui répondent à ses besoins.


Reprenons notre exemple. -
L'obligation de construire imposée à l'association ne constitue pas un marché public de travaux en droit interne, car la commune n'est pas maître d'ouvrage : elle a vendu son terrain à l'association.
Cette obligation de construire pourrait toutefois constituer un marché public de travaux en droit de l'Union européenne. Les travaux répondent aux besoins préalablement exprimés par la commune puisque les services municipaux ont établi eux-mêmes les plans du bâtiment que l'association s'est engagée à respecter. Si le montant de l'opération dépassait le seuil communautaire de 5 millions d'euros, la commune aurait à respecter la procédure de mise en concurrence en application du droit de l'Union européenne.
La vente serait donc susceptible de constituer le support d'un marché public au sens du droit de l'Union Et c'est bien là le danger !

Mais je vous parle au conditionnel : le droit de l'Union est subtil, la question complexe, et je ne veux pas anticiper sur les débats qui seront menés demain par la deuxième commission autour de la commande publique.


B2. Deuxième danger à écarter :
Le contrat constitue-t-il le support d'une délégation de service public


La délégation de service public ou DSP, notion qui n’existe actuellement qu’en droit interne, désigne l’ensemble des conventions par lesquelles la collectivité confie à un tiers l’exécution d'une mission de service public.


Pour qu'il y ait délégation de service public, il faut :

- un contrat,
- une activité de service public susceptible d'être déléguée,

Il faut :

- que le délégataire conserve son autonomie

Il faut encore :

- une rémunération substantiellement liée aux résultats
- et, enfin, que le délégataire assume les risques financiers liés à son activité.


L'une des difficultés à laquelle nous sommes confrontés c'est de savoir si une activité constitue ou non un service public.
En dehors d'une qualification législative, il faut se référer à la notion d'intérêt général - ce qui est parfois délicat.
Par exemple : l'exploitation d'un train touristique, d'un casino, d'une pension pour chiens errants, voire même d'un bar-restaurant lorsqu'il y a carence de l'initiative privée...


Vous comprenez notre cheminement à présent : un contrat tout simple, comme une vente d'immeuble, peut révéler une délégation de service public lorsque le contractant de la personne publique se voit confier une mission de service public.


Reprenons notre exemple
Le service «accueil de la petite enfance» constitue un service public susceptible d'être délégué par la commune : cette compétence n'a pas été transférée à l'intercommunalité. L'association se rémunère moyennant un prix à la journée. Cette rémunération est donc substantiellement liée au fonctionnement de l'activité. Par ailleurs, l'association assume seule les risques financiers d'exploitation et ne bénéficie d'aucune subvention à ce titre. Ainsi le cahier des charges conclu entre la commune et l'association constitue un engagement contractuel pouvant emporter délégation de service public. Notre vente peut donc constituer le support d'une délégation de service public.


Bien entendu, le raisonnement serait différent si l'association se trouvait sous contrôle exclusif de la commune. Le service public serait réputé fourni directement en interne, autrement dit « in house ».




B3. Troisième danger à écarter
Le contrat constitue-t-il le support d'une aide réglementée ?


La notion d'aide recouvre principalement l'ensemble des avantages que les personnes publiques peuvent, directement ou indirectement, allouer à certaines entreprises.


Par exemple : le versement d'une subvention ; ou la vente d'un terrain moyennant un prix inférieur à sa valeur comme dans notre exemple.


L'intervention économique des personnes publiques est encadrée tant par le droit interne que par le droit de l'Union européenne que nous retrouvons.


La matière est unanimement reconnue comme étant particulièrement complexe, et je vais ici essayer de vous la schématiser.


En droit interne nous connaissons un régime général et un régime spécifique.
- le régime général est issu du droit public et du droit constitutionnel : l'aide doit être justifiée par des motifs d'intérêt général local et comporter des contreparties suffisantes.
- le régime spécifique est celui des aides consenties par les collectivités territoriales aux entreprises, réglementées par le Code général des collectivités territoriales.


Les aides publiques sont également strictement encadrées par le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Une aide illégale au sens du traité peut être contestée devant le juge national pendant dix ans à compter du jour où elle a été accordée. Ce qui peut conduire à sa restitution.


Nous le constatons : nos élus locaux se trouvent confrontés à deux droits (interne et communautaire) superposés mais non intégrés.


De telles aides peuvent être accordées aux « entreprises proprement dites », mais également aux associations. C'est là notre exemple.


En droit interne, les associations ayant des activités culturelles, artistiques, sportives ou sociales ne sont pas considérées comme des entreprises. A ce titre elles ne sont pas soumises au régime spécifique des aides aux entreprises mais au seul régime général.


Si, donc, de telles associations ne sont pas considérées comme des entreprises en droit interne, il n'en est pas de même en droit de l'Union européenne. Une « entreprise » au sens du droit de l'Union correspond à toute entité, même sans but lucratif, exerçant une activité économique indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement.


Les associations exerçant une activité économique non lucrative sont donc soumises à l'encadrement communautaire des aides publiques.


Reprenons notre exemple
La commune qui vend à l'association son terrain moyennant un prix inférieur à la valeur du marché afin de favoriser l'implantation de la crèche lui procure une aide encadrée par le droit de l'union européenne. A défaut de respecter les règles applicables la commune expose l'association aux conséquences d'une action en restitution de l'aide dans les dix ans de son octroi. Une telle action pourrait être intentée par une structure concurrente s'estimant évincée.


Mais tout n'est pas perdu, car il existe des dérogations, principalement au nombre de trois - qui peuvent toutes nous concerner :


1.- Une aide publique ne constitue pas une aide d'Etat réglementée lorsqu'elle n'affecte pas les échanges entre Etats-membres compte tenu de son caractère purement local,


2.- Une aide publique est réputée ne pas constituer pas une aide d'Etat lorsqu'elle ne dépasse pas certains plafonds (ces aides sont dites aides dites « de minimis »).


3.- La troisième dérogation concerne les « Services d'intérêt économique général » (SIEG) et spécialement les « Services sociaux d'intérêt général » (SSIG).


Les entreprises assurant des services répondant à des besoins sociaux notamment dans les soins de santé, la garde d'enfant et le logement social en bénéficient.


Afin de protéger les entreprises concernées - ici notre association - de l'illégalité de l'aide il convient de respecter deux conditions :

- définir le service social d'intérêt général
- et le confier au moyen d'un acte officiel (dit « mandat »)


Le respect de ces deux conditions résultera facilement de la délibération du Conseil municipal, de notre commune.



C. En conclusion


Voilà, Mesdames, Messieurs, mes chers Confrères, quelques clefs qui vous permettront d'envisager tout contrat conclu par une personne publique sous un autre angle, celui du « contrat-support » :


- une simple vente peut constituer le support d'un marché public, d'une délégation de service public ou d'une aide publique, tant en droit interne qu'en droit de l'Union européenne.


Puisqu'un contrat peut en cacher un autre, la détermination de la nature de l'opération doit impérativement précéder la détermination de la nature du contrat.


Agir autrement exposerait l'opération à des recours liés à la violation des règles de la commande et des aides publiques :


- action en nullité du contrat, [à la demande de l'une des parties ou d'un concurrent évincé] ;
- recours contre la décision de contracter [qui constitue un acte détachable antérieur à la conclusion du contrat, à la demande de tiers]
- action en restitution des aides illégales.


Sans oublier le délit de favoritisme.



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